di Franco Ballati

Una società con prevalente partecipazione di capitale pubblico, pur non avendo alcun obbligo giuridico, per la scelta del socio di maggioranza della costituenda compagine societaria cui affidare la gestione della propria attività aziendale, adotta la procedura dell'evidenza pubblica.

Nel caso in esame, in sostanza, la società si era assunta l'obbligo di invitare alla instauranda gara tutti i soggetti "in possesso dei determinati requisiti . ed a determinate condizioni".

Una società, non invitata alla gara, e che assumeva di essere in possesso dei requisiti e delle condizioni richieste "nell'invito a manifestare interesse", chiede in via di urgenza, che la società convenuta sia dichiarata tenuta a consentire alla ricorrente di partecipare alla gara in questione, con l'invio della lettera di invito.

*** *** ***

Il G.I. ha accolto il ricorso proposto, condannando la società resistente "all'adempimento dell'attività promessa" allo scopo di consentire la partecipazione della ricorrente a parità di condizioni con gli altri concorrenti.

Non v'è dubbio, come rileva il G.I., che la società con partecipazione di capitale pubblico (una delle tre forme organizzative, assieme all'azienda autonoma ed all'ente pubblico economico, tramite le quali la P.A. svolge attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi) sia, costantemente, qualificata come soggetto privato, per cui, salvo che precise norme non dispongano in senso diverso, la natura pubblica del soggetto influenza esclusivamente il piano interno dell'organizzazione, mentre le relazioni intersoggettive ricadono nell'ambito del diritto privato (vedi Cass. - Sez. Lav., 3.11.1992, n. 11913).

Così come appare indubitabile che, nella fattispecie in esame, si sia in presenza non di una "offerta al pubblico", ex art. 1336 c.c. (per la quale è necessaria l'accettazione da parte di un terzo cui convenga la proposta avanzata dall'offerente); ma, invece, di una "promessa al pubblico" (ex art. 1989 c.c.), caratterizzata da una prestazione unilaterale dell'offerente, vincolante di per sé, indipendentemente dalla accettazione, appena resa pubblica.

Più chiaramente, si ha:
- "offerta al pubblico" "quando la proposta contrattuale non è rivolta ad un destinatario determinato, ma alla generalità, ad 'incertam personam ': chiunque, in tal caso, può esprimere al proponente la propria accettazione con l'effetto di perfezionare il contratto nel momento in cui giunga a conoscenza del proponente".
- "promessa al pubblico", invece, è "la dichiarazione di chi, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a chi si trova in una data situazione o compia una data azione: il promettente è vincolato dalla sua unilaterale dichiarazione non appena questa è resa pubblica" (vedi: Galgano - "Dizionario Enciclopedico del Diritto" - Cedam Editore, pagg. 1047 e 1194). "Nella previsione dell'art. 1989 c.c. deve intendersi compresa anche l'ipotesi in cui la situazione che qualifica il beneficiario della promessa consista nella scelta da parte di un terzo secondo i criteri fissati nella dichiarazione (Cass. 67/1039).

Ed allora, posto che la società ricorrente si trovava in possesso di tutti i requisiti di legittimazione e delle determinate condizioni indicate nell'invito a manifestare interesse per partecipare alla futura gara inviato dalla società convenuta, doveva ritenersi sussistere il diritto della società ricorrente ad essere invitata a partecipare alla gara in questione: da qui, giustamente, l'accoglimento, da parte del Giudice, del ricorso e la concessione della tutela cautelare invocata, dovendosi ritenere illegittima l'esclusione dalla gara della ricorrente da parte della società convenuta.

Avv. Franco Ballati
Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.

 

 

IL GIUDICE

 

a scioglimento della riserva che precede;

letti gli atti e documenti di causa;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella causa civile iscritta al n. 4821 del Ruolo Generale per gli Affari Contenziosi dell’anno 2000, e vertente

TRA

APAM S.p.A. (Avv.ti A. M., R. R.)

ricorrente

E

Terme di Montecatini S.p.A. (Avv. M. V.)

resistente

 

RILEVATO

• che non appare revocabile in dubbio la natura di soggetto di diritto privato della società Terme di Montecatini, nonostante la sussistenza di profili - quali la partecipazione pressoché totalitaria al capitale sociale di enti pubblici - che almeno in prima approssimazione potrebbero indurre ad opposte conclusioni;

• che pertanto, conformemente a quanto affermato nel parere pro veritate elaborato per conto della società resistente, e versato in atti, la Terme di Montecatini S.p.A. non aveva alcun obbligo di adottare, per la scelta del socio di maggioranza della costituenda compagine societaria cui affidare la gestione della propria attività aziendale, la procedura dell’evidenza pubblica, ma che, avendo optato per tale soluzione, è ora tenuta ad attenervisi;

• che, tuttavia, l’adozione della procedura ad evidenza pubblica da parte di un soggetto privato non può incidere sulla natura del soggetto medesimo, di talché la fonte del vincolo che scaturisce dalla scelta della procedura va rinvenuta direttamente ed esclusivamente nei principi privatistici che disciplinano la formazione (nella specie, progressiva) della volontà negoziale delle parti ed, in questo caso, della volontà negoziale del soggetto invitante;

• che, più specificamente, vengono in considerazione gli istituti della promessa al pubblico (art. 1989 c.c.) e dell’offerta al pubblico (art. 1336 c.c.), alla stregua dei più recenti orientamenti che colgono la differenza tra le due figure non tanto e non solo nella immediata vincolatività della promessa dal momento in cui viene resa pubblica (l’offerta al pubblico, invece, quale elemento di un possibile contratto futuro, diviene vincolante solo a seguito dell’accettazione), bensì sul piano procedimentale e strutturale: l’offerta al pubblico si fonda sullo schema promessa-contropromessa, per cui l’esecuzione della prestazione posta a carico dell’accettante presuppone l’accettazione del regolamento negoziale predisposto dall’offerente, mentre la promessa al pubblico si fonda sul diverso schema promessa-conseguimento del risultato previsto-adesione, laddove l’esecuzione della prestazione da parte dell’oblato è il presupposto per poter aderire alla promessa. In altri termini, nel caso dell’offerta si esegue in quanto si è accettato, e la dichiarazione al pubblico potrà essere qualificata come offerta se il dichiarante richiede un consenso preventivo; al contrario, nel caso della promessa si esegue per poter accettare, poiché l’esistenza di un risultato già realizzato è la condizione posta dal dichiarante per l’accettazione;

• che, peraltro, l’invito a manifestare interesse pubblicato dalla società convenuta non ha la funzione di realizzare immediatamente un’operazione economica, ma si pone come momento prodromico alla costituzione della nuova società per azioni, finalizzato alla preselezione dei partecipanti alla futura gara. Esso indica l’oggetto della costituenda società, da attuarsi mediante la predisposizione di un piano industriale di investimenti secondo le condizioni allegate alla lettera di invito, nonché predetermina i caratteri delle future offerte, espressamente definite “irrevocabili”;

• che l’adesione all’invito a manifestare interesse presuppone accettazione di una serie di condizioni riguardanti non solo lo svolgimento della futura gara, ma anche il contenuto stesso del contratto (di società) che il vincitore della gara sarà ammesso a stipulare, mentre la società invitante a sua volta implicitamente si impegna a selezionare le richieste di partecipazione sulla scorta dei requisiti indicati nell’invito, in modo che l’invio della richiesta di invito determina il perfezionamento del rapporto giuridico tra la parte dichiarante e tutti gli accettanti in possesso dei requisiti richiesti;

• che tuttavia, attesa la funzione tipicamente preparatoria dell’invito a manifestare interesse e l’assenza di limitazioni in ordine al numero dei possibili aderenti, il profilo in essa prevalente deve essere individuato nella anticipata dimostrazione dei requisiti di legittimazione richiesti per poter partecipare alla futura gara, dimostrazione da intendersi come mero presupposto di fatto per poter accettare la proposta, in conformità con il delineato modello della promessa al pubblico, vincolante per il promittente nel momento in cui la stessa è stata resa pubblica;

• che, come già anticipato, il principale obbligo assunto dalla promittente società Terme di Montecatini è quello di invitare alla instauranda gara tutti i soggetti imprenditori (senza limiti di numero) in possesso di determinati requisiti, ed a determinate condizioni, riguardanti fra l’altro le modalità di presentazione delle manifestazioni di interesse, ivi compresa la specifica indicazione dell’indirizzo cui inviare le lettere di invito (“le lettere di invito saranno spedite… all’indirizzo che dovrà essere chiaramente ed espressamente a tal fine indicato nella lettera contenente la richiesta di invito…”), quest’ultima prevista a pena di esclusione dall’invito;

• che la richiesta di partecipazione inviata dalla società ricorrente risulta redatta su carta intestata della società medesima, con indicazione su ciascun foglio della denominazione e della sede legale, oltre che del capitale sociale, del numero di iscrizione e della partita I.V.A., dati che sono ribaditi nel corpo della missiva, insieme con il riferimento all’invito pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e l’indicazione dei requisiti da questo richiesti, e che pertanto, sebbene manchi l’indicazione di un indirizzo all’espresso fine di ricevere l’invito, secondo una interpretazione di buona fede del bando non può non ritenersi che la richiesta dell’Apam sia idonea a soddisfare il requisito in questione, consentendo con ogni evidenza alla promittente di identificare il luogo presso cui inviare la lettera di invito, stante anche la presunzione di coincidenza di tale indirizzo con la sede legale della società (in forza della medesima interpretazione di buona fede, l’Apam dal suo canto non avrebbe mai potuto contestare come erronea la spedizione dell’invito presso la sede legale, non avendo provveduto ad indicare, a tale specifico fine, un recapito alternativo);

• che una diversa interpretazione peccherebbe di eccessivo formalismo, e che comunque lo stesso parere pro veritate redatto dal prof. Cassese - in conformità ai quesiti - conclude sì (e condivisibilmente) per l’esclusione dalla gara, ma solo nel caso di assoluta mancata indicazione dell’indirizzo, e non anche nel caso di indicazione dell’indirizzo senza specificazione del fine;

• che, in forza di quanto precede, il diritto vantato dalla società ricorrente può essere favorevolmente delibato, rinvenendosi altresì il pericolo nel ritardo nel pregiudizio che ictu oculi deriverebbe all’Apam dalla mancata partecipazione alla gara, certamente configurabile in termini di irreparabilità per l’inevitabile scarto tra gli effetti della decisione finale di merito e la soddisfazione del diritto azionato;

• che ricorrono dunque i presupposti per la concessione della tutela cautelare invocata, stante la illegittima esclusione dalla gara dell’Apam S.p.A. da parte della società convenuta, la quale deve essere condannata in via d’urgenza all’adempimento dell’attività promessa (avente contenuto preliminare alla formazione del contratto di società, ma nondimeno a carattere patrimoniale);

P.Q.M.

 

visti gli artt. 700, 669-octies c.p.c.;

 

dispone che la società convenuta - in ottemperanza all’”invito a manifestare interesse” pubblicato al foglio n. 94 delle inserzioni della Gazzetta Ufficiale del giorno venerdì 21 aprile 2000 - consenta alla Apam S.p.A. di partecipare alla gara di cui all’invito suddetto, provvedendo all’invio della lettera di invito nonché al compimento di ogni altra attività necessaria allo scopo di consentire la partecipazione della ricorrente a parità di condizioni con gli altri concorrenti;

 

fissa in trenta giorni, decorrenti dalla comunicazione del presente provvedimento, il termine per l’inizio della causa di merito, all’esito della quale saranno liquidate le spese di lite.

 

Si comunichi.

Monsummano Terme, 18 dicembre 2000

Il Giudice

dott. Pierpaolo Grauso